El edil del Frente Amplio Federico Martínez habló en la última sesión de la Junta Departamental sobre las sociedades de hecho y la simulación tributaria por parte de los empresarios en el transporte de pasajeros.
Según el edil «en las empresas de transporte se viene implementando, en forma sostenida en el tiempo, un mecanismo por el cual enajena cuotas, partes sociales o acciones a ex empleados, los que conforman sociedades de hecho en la siguiente forma: hasta cuatro ex empleados conforman una sociedad de hecho, correspondiéndole a cada parte o cuota social del capital accionario la propiedad de un ómnibus, pudiendo cada sociedad de hecho poseer más de una cuota social y por ende más de un ómnibus».
Además detalló que «los ex empleados pierden su calidad de trabajadores dependientes, al menos formalmente, pasando a ser socios. Como consecuencia del cambio en la situación jurídica de estos, no está limitada su jornada horaria, no reciben el pago de aguinaldos, licencias, salarios vacacionales y horas extras, o al menos no son abonados bajo esos rubros o conceptos, por lo cual evaden los impuestos que gravan a los salarios».
Martínez agregó que «los ex empleados obtienen ciertas ventajas con el cambio de su situación jurídica en tanto asegurarían su fuente de ingresos y obtienen ventajas a corto plazo (perjudiciales a largo plazo), que se traducen en un ingreso más alto debido a la menor carga tributaria de este tipo de ingresos frente a los salarios».
Además subrayó «el sector empresarial incentiva esta forma de integración de la masa accionaria de las empresas ya que les permite abaratar costos salariales y tributarios (aportación por fictos)».
En otro de los puntos dijo «evidentemente esta nueva composición del capital accionario compromete la estabilidad laboral de los trabajadores no socios (de allí su legitimación activa), en tanto los costos empresariales o cargas sociales que provocan los salarios, en los hechos, determinan que la empresa vaya extinguiendo esta forma de vinculación. Pero además la nueva situación jurídica verificada defrauda al Estado en tanto desconociéndose la doble calidad de trabajador y socio de los ex empleados (tema en el que más adelante se profundizará), o simulándose una relación societaria, se tributa sólo como socio, incidiendo negativamente en la percepción de los tributos correspondientes por parte del BPS».
Para el edil «en definitiva estamos denunciando el fraude tributario que realizan las empresas al no tributar conforme a la doble calidad de trabajador y socio que poseen los ex empleados. Subsidiariamente si el BPS declara la imposibilidad o la inexistencia de esa doble calidad, se denuncia el fraude o simulación conforme a los términos que más adelante se desarrollarán.
Desde su Conceptualización: Contrato de trabajo y relación de trabajo. Para mejor conceptualizar la situación de los trabajadores-socios acudimos a principios generales del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, así la doctrina se expresa en el siguiente sentido: “… cuando en el Derecho Laboral se habla de relación de trabajo no se hace referencia a la relación que crea el contrato y se rige por sus normas, sino a una relación de hecho que puede ser posterior o independiente del contrato, que no está regida por él y que se regula por normas propias. Surge de un hecho, se produce por la efectiva prestación del servicio y tiene, en cierta forma, una vida independiente del contrato. La relación de trabajo no se refiere al cumplimiento del contrato sino a la ejecución material del trabajo”. «Elementos esenciales de la relación de trabajo o del contrato de trabajo» dijo el edil y agregó que «la relación de trabajo que interesa a la disciplina especializada ofrece características que la identifican y diferencian de otras situaciones jurídicas, que aunque crean nexos de trabajo no se rigen por el derecho laboral. De entre ellas las que figura como insustituible o infalible es la subordinación. Donde existe subordinación como poder jurídico, esto es, como principio de autoridad, habrá realización de trabajo (De la Cueva: «Derecho Mejicano del Trabajo, T. I pág. 496)” Señala Plá Rodriguez que la subordinación jurídica se caracteriza por el poder que tiene el empleador de dirigir, controlar y disciplinar la actividad del trabajador, pudiendo sustituir su voluntad cuando lo considera conveniente u oportuno (Curso Tomo 2 vol. 1 pág. 25).
Se caracteriza por la circunstancia de que el empleador sea quien ordena, vigila y dirige la actividad (Barbagelata, Derecho del trabajo t.1 pág. 283). Como sostiene De La Cueva “Donde exista subordinación como poder jurídico, eso es, como principio de autoridad, habrá relación de trabajo y faltando ese elemento estaremos en presencia de un contrato de Derecho Civil (Derecho Mexicano del trabajo t. 1 págs. 496-497). La subordinación es un estado de hecho que debe probarse; permitiendo así distinguir el contrato de trabajo de otras figuras jurídicas que se asemejan, como el mandato, la locación de obra, la locación de servicios, y la sociedad. Elementos de los contratos o relación de trabajo presentes en la relación que vincula a las sociedades de hecho formadas por empleados ex subordinados y las empresas».
El edil reclamó que «el BPS inspeccione a las empresas de transporte de pasajeros y la forma en que en ella se prestan los servicios. De esta manera se podrá comprobar entre otros hechos los siguientes: los trabajadores socios de las empresas son incluidos en la distribución de horarios (o jornadas) en las mismas planillas que el personal asalariado. En estas se deja constancia de que los trabajadores socios se encuentran enfermos, suspendidos disciplinariamente o de licencia. Incluso en la mencionada planilla se distinguen los trabajadores socios de los asalariados solamente con un símbolo tipográfico (<) a continuación del nombre. Se agregan planillas y se solicita al Ente que en uso de sus facultades intime la agregación de estas planillas a las empresas» dijo Martínez.
El curul continuó señalando que «el poder disciplinario es ejercido en forma idéntica respecto de los dos tipos de trabajadores de las empresas (socios y asalariados), distinguiéndose únicamente la forma, el concepto o códigos que se utilizan para el registro.
En suma se orienta, dirige la energía laboral, asigna la función, el lugar y el horario de trabajo, controlándolo y ejercitando potestad sancionatoria.
Asimismo se solicitará al Ente que solicite los recibos que estas empresas entregan a sus accionistas subordinados ya que estos son por demás elocuentes para probar la subordinación de los mismos, aunque por supuesto no poseen ninguna de las formalidades que debiera poseer un documento que constate y reparta utilidades en una empresa. Pero incluso los mismos podrían leerse como una confesión en tanto las utilidades se reparten en atención a la cantidad de horas trabajadas, pero además registran un concepto o código denominado “Utilidades por presencia” cuyo parecido con las prestaciones o compensaciones por presentismo o asiduidad que se paga a los trabajadores asalariados exime de mayores comentarios.
No obstante la nota sobresaliente es la que surge del código “utilidades tiempo y medio”, rubro incomprensible e incompatible con utilidades que reciban socios de la sociedad que integran y que confirma la extensión de la jornada laboral, registrada bajo eufemismos de modo de evitar el estatuto protector del trabajador, y por ende la obligación de pagarlas doble como generalmente corresponde y tributar en consecuencia (De acuerdo a la ley 15.996).
Compatibilidad de la doble condición de accionista y trabajador
Estimamos que el BPS desconoce la situación planteada en todas las empresas de transporte de pasajeros y que es posible sostener la doble condición de accionista y de trabajador.
«Como manifiesta el Dr. Américo Plá Rodríguez: «Otro gran problema que se plantea es el de saber si el socio de una empresa puede ser trabajador de la misma. En otros términos: si cabe la figura del socio-empleado.
Desde ya adelantamos que tanto la posición de la doctrina, como la de la jurisprudencia admiten la compatibilidad de las dos situaciones analizadas. A estos efectos citaremos a modo de ejemplo tres sentencias emanadas de Tribunales de Apelaciones de Trabajo:
1. T.A.T. 1º T.; Nº 408/05; Fecha: 23/XII/05: “El Tribunal mantendrá la coherencia de su jurisprudencia interna, compartiendo en lo fundamental de la causa la compatibilidad de la doble condición de accionista y trabajador, con la opinión conforme de Plá Rodríguez como se cita en el recurso a fs. 479 y v. Resulta lógico postular la tesis de que el socio accionista que además trabaja para la accionada CUTCSA mantenga dos relaciones jurídicas de distinta naturaleza. Por un lado, la relación jurídica laboral con determinado contenido distinto a la de socio accionista”.
2. T.A.T. 2º T.; Nº 176/03; Fecha: 18/VI/03: «Y más allá de su relacionamiento interno con la empresa Cutcsa derivado de la condición de propietario asociado que la accionada le atribuye (ex-funcionario y ex-cooperativista de Cooptrol según la actora), es indiscutible, a juicio del Tribunal la existencia de relación laboral.»… «Manifestar que el reclamante no es obrero dependiente de la empresa Cutcsa, sino empresario que presta servicios en las unidades de las que es propietario (y/o co-propietario) (fs. 236), es no ya una afirmación que no se compadece con la realidad, sino que aparece como un argumento forzado, contrario al sentido común.»…
«Un co-propietario o propietario asociado, un ex-cooperativista de Cooptrol, absorbido por Cutcsa y con la participación en los autobuses de la misma (distinción que realiza el actor al considerar que ambas situación es no son asimilables, lo que en la posición de la Sala no influye) en la medida que cumplía funciones de guarda y/o conductor (más gráficamente, que trabajaba) es tan trabajador como cualquier otro que no posea esa calidad. Muchas, variadas puedan resultar las argumentaciones jurídicas que intenten excluir este tipo de relaciones de la protección del derecho laboral; pero ninguna de ellas, al menos a juicio de la Sala, pueden modificar una realidad ostensible: se trabaja y ese trabajo es subordinado.»…»…Y más allá de los razonamientos teóricos, todos conocemos empleados que pasan a ser socios de la firma en la que trabajan. A nadie se le ocurre que, en virtud de esa incorporación a la firma social pierdan la condición de empleados cuando siguen cumpliendo las mismas funciones» (en «Curso de Derecho Laboral», Tomo I – Introducción al Derecho del Trabajo (Volumen I) – Acali Editorial, pág. 106).»
3. T.A.T. 2º T.; Nº 215/2008; Fecha: 25/VII/08: “Aplicando los conceptos vertidos al caso concreto, el Tribunal frente a la doble condición del actor como socio y a su vez empleado, privilegia esta última, no puede soslayarse que existe relación de trabajo y ello debido a que se acreditó en forma la subordinación jurídica …”
Solicitaremos al BPS compare, requiriendo la documentación correspondiente, la situación de un trabajador asalariado antes de ser accionista y la situación de ese mismo trabajador posteriormente a mutar su situación jurídica de asalariado a accionista. A efectos de ilustrarse y a efectos de poder pronunciarse debidamente sobre los extremos denunciados en el presente escrito.
Con dicho aporte probatorio se confirmará que, actualmente, cada uno de los socios de las sociedades de hecho afectadas exclusivamente realiza sus aportes a la Seguridad Social mediante el sistema de asignar un ingreso ficto correspondiente, generalmente, al mínimo admitido legalmente. Si se confirmase nuestra hipótesis de que la mayoría de esos aportes se realizan sobre 15 Bases Fictas de contribución, a valores de mayo de 2017, el aporte se realizaría sobre un monto aproximado de $ 14.600,5, ingresos sensiblemente menores a los que perciben los trabajadores asalariados y constituyen la base de cálculo para los aportes tributarios.
En suma esta forma de aportación mediante el sistema de ingresos fictos, abarata los costos de la empresa en tanto el sueldo promedio de un trabajador asalariado (no socio) es sensiblemente mayor al mínimo imponible de las sociedades de hecho, incluso sin tomar en cuenta horas extras, salario vacacional, licencias y aguinaldos.
Conclusiones: del estudio y análisis de los distintos conceptos vertidos y del análisis de los distintos elementos fácticos que surgen de la relación entre cada uno de los socios de las sociedades de hecho y COPSA concluimos que, partiendo de la base de que es compatible la situación de socio y de trabajador, que la actividad desarrollada por los integrantes de sociedades de hecho afectadas constituye trabajo subordinado, y por ende debe ser regulado como tal, y sujeto a los controles y tributación que corresponde al mismo.
Entendemos que la situación irregular planteada, su constatación y fiscalización es competencia del Banco de Previsión Social para que a través de ATYR, cuyas competencias refieren al registro, determinación, recaudación, distribución y fiscalización de los tributos (contribuciones especiales de seguridad social), ejerza sus competencias y obligue a las empresas de transporte de pasajeros a tributar como corresponde.
Para ello como puede inferirse del análisis anterior nos fundamos en que estamos frente a una relación indubitablemente laboral, sea cual sea la posición que se sustente respecto a la forma en que se debe tomar la situación actual : compatibilidad entre la calidad de socio y trabajador o lisa y llanamente porque se está verificando una simulación de formas jurídicas que tiene por objeto ahorrar en aportes abaratando costos en perjuicio del Estado y de los trabajadores asalariados, colocándolos en una situación de vulnerabilidad respecto de sus fuentes de trabajo.
En efecto, de no aceptarse la doble calidad de socio y trabajador, los hechos impondrían el análisis de los mismos conforme a los conceptos de fraude o simulación, ya que se estaría operando un mecanismo de desregulación laboral, en que el trabajador (simuladamente) autónomo no es alcanzado por el estatuto protector de la ley laboral, quedando en consecuencia sin limitación de la jornada de trabajo aunque trabaje horas extras, ni pago de rubros salariales tales como licencia, salario vacacional, aguinaldo, etcétera, privando al Estado de la percepción de tributos.
Asimismo la ciudadanía ve afectados sus derechos en tanto el precio del boleto se ajusta en función de una paramétrica en la que mayormente inciden el valor de los salarios y de las cargas sociales que estos soportan. Si las empresas abaratan esos costos, pero luego participan de las ganancias que se puedan obtener en la venta de boletos en igual forma que las empresas que aportan por cada trabajador como trabajador asalariado, obtiene una mayor ganancia de los boletos que vende en perjuicio de la ciudadanía.
Como define FERRARA, «en su estructura íntima o naturaleza, la simulación está en una declaración deliberadamente disconforme con la realidad, concertada de acuerdo entre las partes y para engañar a terceras personas» (La Simulación de los Negocios Jurídicos, Madrid 1931, pág. 60).- Los simulantes no quieren nunca el negocio simulado, quieren su apariencia; fuera de esa apariencia, en la especie, quieren otra cosa distinta, (Tratado de Derecho Civil Uruguayo, T. XIII, pág. 24/26).
En el caso quieren los patrones comportarse como tales y ejercer la nota distintiva del contrato de trabajo como lo es la subordinación, siendo lo único falso la forma jurídica elegida para ello. Por su parte el trabajador socio no tiene otro camino que aceptar constituirse en «empresa» con la finalidad de mantener su empleo, pero todo en realidad muy alejado de la realidad.
Otros elementos relevantes: Sociedades de hecho vinculadas a la Sociedad Anónima
En aplicación del Art. 1 de la Ley de Sociedades Comerciales (en adelante LSC), la sociedad comercial constituye un acuerdo de voluntades por el cual los contratantes se obligan a realizar aportes para destinarlos a realizar una actividad económica y participar en las ganancias y pérdidas que ella genere.
La LSC se refiere a la sociedad de hecho en los artículos 36 y siguientes, pero no las define. La doctrina entiende que la sociedad de hecho es la que se convino, pero no se documentó ni en escritura pública, ni en escritura privada, por lo cual constituye un acuerdo que no está reflejado en un contrato escrito ni cumple las formalidades de otras sociedades, pero que es también una sociedad.
Las empresas como sociedades debieron establecer en su estatuto social la forma en que sus integrantes o socios soportan las pérdidas que la empresa genere.
A su vez, en el seno de la sociedad de hecho debe existir también un pacto sobre ganancias y pérdidas: el artículo 6 de la LSC impone incluir en el contrato una estipulación sobre la forma en que se han de distribuir ganancias y pérdidas o de lo contrario regirá lo dispuesto por el artículo 16: “Las ganancias y pérdidas se dividen entre los socios en proporción de sus respectivos aportes, a no ser que otra cosa se haya estipulado en el contrato.
Ahora bien, desconocemos la existencia o tenor de los contratos escritos entre los miembros de las distintas sociedades de hecho que se han venido constituyendo y las empresas , por lo cual se solicitará al Ente intime la entrega de un ejemplar contribuyendo al análisis global de la situación. Esto porque las empresas no permite el acceso a la documentación que la vincula con cada sociedad de hecho. Incluso, interrogados algunas personas que integran una sociedad de hecho afectada expresan desconocer o no tener acceso a tal documentación, ya que la misma no se les provee.
Otros elementos relevantes para la comprensión de la situación global y respecto de la legitimación activa .
La empresas has aceptado que la mecánica instaurada perjudica actualmente y será perjudicial en el futuro para los trabajadores asalariados, lo que la ha llevado a acordar por ejemplo con ATCopsa el día 10 de setiembre de 2013, en la DINATRA del MTSS el acuerdo de la composicion social .
Por otra parte se acuerdan los porcentajes de ingresos en las dos categorías de trabajadores en los años siguientes, reconociendo el perjuicio que el sistema implementado causa a los trabajadores.
PRUEBAS
Recibo de pago de utilidades
Convenio suscrito el 10/09/2013
Planillas de distribución de horarios del personal de la empresa.
Se solicitará al ente que en uso de sus facultades inspectivas para arribar a la verdad material, intime a las empresas a entregar la siguiente documentación
Se requiera la agregación de las planillas de asignación de horarios del personal afectado a los servicios de plataforma de las empresas
Se intime a las empresas a que presente copia del convenio colectivo suscrito entre la empresa, la Asociación de Trabajadores de Copsa, la Unión de Nacional de Obreros y del Transporte, el Ministerio de Transporte y Obras Públicas e Intendencia Municipal de Canelones el día 10/9/2013 ante la Dirección Nacional de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
Se intime a las empresas a que entregue un ejemplar de los contratos que se suscriben entre la sociedad anónima y las sociedades de hecho.
Las sociedades de hecho han sido un invento tan ilegal como parte de una explotación de determinados sectores contra los trabajadores que añoran estar en lugares que nunca ocuparán. Como lo dice la ley que las creó y que otros gobiernos derogaron, se volvió a reflotar para salvar una empresa de ómnibus que estaba fundida, la mayor en el ramo, lamentablemente algo que era probado que era totalmente ilegal e injusto, tanto en la forma de trabajo como en lo fiscal. La desesperación de las caídas de las ganancias de algunos fue generando e inventando formas para que ellos siguieran obteniendo la misma porcion, de una torta que a partir del 2005 todos creíamos que sería repartida con mayor racionalidad.
Sin duda eso fue así y eso llego a la equiparación salarial, pero esa misma victoria y mejorías en su bienestar de vida y de trabajo, comenzaron a forjar en el pensamiento empresarial, de buscar la manera para que «LA MORCILLA FUERA CON LA MISMA SANGRE». Así nació en las demás empresas la idea de las sociedades de hecho, una sociedad sin reglas, sin acuerdos escritos, entre personas para explotar una misma unidad de producción, eso puede entrar o coincidir en pequeños emprendimientos, ahora nadie nos ha podido explicar cómo calza este adefesio jurídico en las sociedades anónimas del transporte como COMESA, COPSA O CUTCSA, donde las mismas tienen reglas, documentación y aportes totalmente diferentes a las sociedades de hecho. Sabemos de buena fuente que en Maldondo están observando con atención el funcionamiento de esta «ecuación»
Esto sólo se explica de una manera: la convivencia de los empresarios y la explotación individualista y poco solidaria de la cabeza de trabajadores, que nunca pertenecieron a la misma, que se prestan al juego de estos sectores.
¿Para qué fueron creadas?
Según los empresarios son sus porque, en la mayoría beneficiando a grandes capitalistas que al recortar sus ganancias en un transporte donde ya llegó a su techo, encuentran en el individualismo de los empleados y en la desesperación del que viene de afuera, en una manera de sustentarse sus ganancias y poniendo, o repartiendo las pérdidas entre muchos más, sin dejar de gestionarlas, y esperando agazapados a un momento mejor para volver a obtener sus acciones.
Se mantiene las mismas sabiendo o creyendo que al ser muchos los dueños las empresas se gestionan mejor, creyendo que el cuidado de las mismas la hacen todos, contrario a lo que nos dicta la experiencia, que lo único que dice es que las empresas peor gestionadas son las que mayores sociedades de hecho han colocado y que no cambian las cabezas de quienes las gestionan.
El transporte urbano y suburbano tiene una gran mayoría hoy de patrones, tanto las sociedades de hecho como los cooperativistas, son mayoritariamente los dueños del transporte en estas dos áreas, los trabajadores somos una porción menor, que por ahora contamos con el acompañamiento de los sectores cooperativos que cada vez se alejan más de nuestras luchas.
Claramente por lo detallado anteriormente la unidad de todos los trabajadores asalariados del transporte es imprescindible para quebrar las políticas contrarias que vamos a enfrentar en estos tiempos y el nuevo consejo de salarios que se abrirá a partir de mediados del año que viene.
El sindicato de copsa, es decir la asociacion de trabajadores de Copsa han sido los únicos que vienen tomando la bandera de esta denuncia que afecta a todo el sistema de previsión social.
¿Por qué reflotamos hoy este tema?
El problema está en la unidad de los trabajadores del transporte, en entender que los tiempos que se acercan no van hacer fáciles de entender, pero que no será evadiendo impuestos que se genera una sociedad más justa, que los problemas de mantener el puesto de trabajo para el asalariado pasará a ser la principal pelea obrera, los que nos solucionen el problema; sólo el compromiso de pelear por ese 51% de asalariados y por cada puesto asalariado en las demás empresas, podremos construir sindicatos más fuertes, donde podamos discutir todas las injusticias que hoy blandimos, pero que no han podido entender que el día que las patronales sean mayorías y todavía como sociedades de hecho, trabajarán por el sueldo y las condiciones que pongan los empresarios que siempre estuvieron.
Por eso, compañeros, capaz que no es fácil entender, por eso hemos hecho público el documento presentado al BPS con la denuncia, por eso es que volvemos a la discusión primaria, si queremos trabajar como asalariados, llegó el momento de discutirlo y aprontarse para un conflicto de largo aliento» concluyó Martínez.
Foto: Edil Martínez en el programa «Las cosas como son» que se emite por la FM 88.1
